BREVES APONTAMENTOS - Aposentadoria Especial

Arguição de Inconstitucionalidade n.º 0016503-77.2015.8.26.0000

Tribunal de Justiça de São Paulo

Consulente: Sr. Antonio Carlos Alves da Silva (GCM Carlinhos Silva) / 

Gabinete do Exmo. Sr. Deputado Estadual Chico Sardelli - PV.

Por solicitação do Gabinete do Exmo. Sr. Deputado
Estadual Chico Sardelli, realizado em nome do assessor parlamentar Sr.
Antonio Carlos Alves da Silva, politicamente conhecido como GCM Carlinhos
Silva, efetuamos breve análise do acórdão proferido pelo Órgão Especial do
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos da Argüição de
Inconstitucionalidade n.o 0016503-77.2015.8.26.0000, que resultou na
declaração de inconstitucionalidade da Emenda n.º 39/2015 proposta para
alterar o art. 88 da Lei Orgânica do Município de São Paulo, cujo teor
apresentava identidade com a Emenda n.º 36/2013, que já havia sido
declarada inconstitucional em processo anteriormente julgado pela Corte de
Justiça Estadual. O processo de Argüição de Inconstitucionalidade ora
analisado teve seu inicio relacionado à ação de mandado de segurança
impetrado por entidade de classe (ABRAGUARDAS) visando garantir a
determinado servidor da carreira da Guarda Civil Metropolitana o benefício da
aposentadoria especial, uma vez que referido direito vinha sendo negado pela
municipalidade paulistana mesmo diante da alteração de sua Lei Orgânica.

No julgamento dessa ação, a 1ª Câmara de Direito
Público do Estado de São Paulo, ao analisar o pedido do autor e os
dispositivos legais que o fundamentavam, entendeu se tratar de alterações
legislativas com vicio de constitucionalidade, e por isso, remeteu ao Órgão
Especial visando obter a declaração de inconstitucionalidade pelo órgão
jurisdicional competente.

Numa análise geral e objetiva, considerando a
brevidade entre a consulta formulada e a resposta ora apresentada, podemos
registrar que o Processamento da ação no Órgão Especial do Egrégio Tribunal
de Justiça do Estado de São Paulo se deu de modo regular, respeitando-se
todos os tramites que lhe são necessários, razão pela qual não se pode
imputar nenhuma irregularidade, ou vício processual a ser sanado.

Com relação ao teor da decisão proferida, algumas
observações devem ser aqui registradas.

A primeira delas, e que, segundo a consulta
formulada, tem apresentado maior discussão entre membros da Guarda Civil
Metropolitana, diz respeito a abrangência da decisão, pois conforme vem
sendo veiculado, a decisão proferida encerraria com a possibilidade da
aposentadoria especial na carreira dos membros da “policia municipal”.

Nesse ponto deve ficar aqui consignado, que a
decisão não tem efeito vinculante e geral sobre todo o efetivo, pois não foi
proferida em processo de Ação Direta de Inconstitucionalidade, que tem efeito
erga omnes, ou seja, “frente a todos”. Na verdade, neste primeiro momento, a
decisão vincula apenas as partes do processo, seu efeito é chamado no direito,
de inter pars, ou seja, diz respeito apenas às partes daquele especifico processo.
No entanto, é certo que o Egrégio Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo está começando formar jurisprudência no
sentido de reconhecer a inconstitucionalidade dos dispositivos das Emendas
n.º 36 e 39 à Lei Orgânica Municipal, e com base nisso, ainda que não vincule
todos com a decisão proferida no processo em análise, começará a invocar
estas decisões para negar o direito dos servidores que ingressarem com demandas idênticas.
Outro ponto que nos parece óbvio, é com relação o
vício de inconstitucionalidade da Emenda à Lei Orgânica do Município de São
Paulo n.º 36/2013. De fato, por se tratar de alteração que implica na
Organização, Gestão e Execução previdenciária, e por ter sido promovida por
processo legislativo de iniciativa de Vereador Municipal, de fato, não poderia
sobreviver no ordenamento jurídico, pois caberia ao Chefe do Poder Executivo,
o Prefeito, a competência para proposituras dessa natureza.

Com relação a o reconhecimento da
inconstitucionalidade da Emenda à Lei Orgânica Municipal n.º 39/2015, a
questão é mais delicada. Pois a decisão da Corte Paulista encontra respaldo
na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ainda que em nosso
entendimento pessoal vislumbramos certo equivoco na linha de argumentação
jurídica que esses dois órgãos judiciais passaram a adotar.

O que essa jurisprudência tem entendido, é que
embora a competência legislativa para implantar a aposentadoria especial no
município seja do Prefeito, há a necessidade da criação de uma regra geral de
aposentadoria especial, a ser editada por lei de competência da União, ou seja,
do Presidente da República. Nessa toada, enquanto não existir essa legislação,
os Prefeitos não poderiam criar a aposentadoria especial em seus territórios.

Todavia, ainda que o entendimento do Supremo
Tribunal Federal parece fechar as portas para a concessão da aposentadoria
especial para os servidores dos municípios que fazem jus ao benefício, há uma
saída. Pois, o mesmo Supremo Tribunal Federal tem entendido que, por se
tratar de uma obrigação do Presidente da República que não foi cumprida,
caberia a impetração de Mandado de Injunção na referida Corte para que, uma
vez reconhecida a mora legislativa, seja autorizado a edição da lei no âmbito municipal.

Melhor explicando, o STF entende que o Município
ou qualquer entidade representativa da classe, pode entrar com a ação de
mandado de injunção, que é uma ação constitucional usada em um caso
concreto, individualmente ou coletivamente, com a finalidade de o Poder
Judiciário dar ciência ao Poder Legislativo sobre a ausência de norma, ou
autorizar a edição da lei que esteja tornando inviável o exercício dos direitos e
garantias constitucionais e das prerrogativas inerentes
à nacionalidade, soberania e cidadania. E no curso dessas ações,
considerando a demora na edição da lei federal, os municípios poderiam
exercer a competência para editar a lei municipal concedendo a aposentadoria especial.

Como se vê, o caminho jurídico parece tortuoso,
mas apresenta uma saída para que o benefício da aposentadoria especial tão
merecido pelos Guardas Civis Metropolitanos seja, enfim, alcançado.

Ressaltamos, por fim, que pode ser possível reverter
também o entendimento da jurisprudência tanto do Supremo Tribunal Federal,
quanto do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, para que os municípios
editem diretamente suas leis prevendo a aposentadoria especial sem a
necessidade da lei nacional, porém as chances são pequenas, e o tempo que
isso levaria é de certa forma incalculável.

Considerando todas as circunstâncias apresentadas,
esses são os breves apontamentos que nos cumpre deixar registrado sobre o
tema, não excluindo a possibilidade de maior detalhamento e estudo
aprofundado em momento posterior.

Marcos Paulo Jorge de Sousa, advogado, 
especialista e mestrando em Direitoão ex 
Administrativo pela PUC/SP, sócio do escritório 
Gonçalves Foz Advogados e da empresa de 
consultoria para Administração Pública, Foz 
Consultores Associados.