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Desacato por Dr. Lélio Braga Calhau


Transcrição da Palestra sobre Desacato do Excelentíssimo Dr Lélio Braga Calhau, enviada por Celso Quinzote Junior da GCM de Botucatu/SP



Dr Lélio Braga Calhau
Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado de Minas Gerais.
Pós-graduado em Direito Penal pela Univ. de Salamanca (Espanha).
Mestre em Direito do Estado pela UGF-RJ.

Antecedentes históricos
• origem do delito se encontra no fato de se considerarem qualificadas as injúrias e ofensas para certas categorias de pessoas, como acontecia em Roma, quando as respectivas penas eram majoradas se cometidas contra magistrados.
• No direito romano, considerava-se injuria atrox a que era dirigida a magistrado, impondo-se a deportatio in insulam para os honestiores e a pena capital para os humiliores, o que constituía gravíssima sanção.
• Na Idade Média, os práticos mantiveram esse ensinamento, passando a ofensa direcionada a sacerdote também a ser considerada como injuria atrox
• Estado moderno ampliou a defesa para todos os funcionários públicos.

Desacato no Código Penal
• Diz o artigo 331 do atual Código Penal Brasileiro: “Desacato: Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela
• Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa”.
• O delito está previsto no capítulo que trata dos crimes praticados por particular contra a administração em geral.

A Lei 10.259/01 e o desacato no Juizado Especial Criminal
• O crime de desacato passou com a aplicação da Lei 10.259/01 para a competência dos juizados especiais criminais, podendo, o réu, dentro das condições do artigo 76 da Lei 9.099/95 ser beneficiado com o instituto da transação penal.
• Diz o artigo 2o, parágrafo único da Lei 10.259/01, que: “Consideram-se infrações de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, ou multa”.

Bem jurídico protegido no Desacato
É o interesse em se assegurar o normal funcionamento do Estado, protegendo o prestígio do exercício da função pública. A proteção se refere mais à função pública do que a própria pessoa do funcionário.

Sujeito ativo no Desacato
O desacato é um crime comum, logo, qualquer pessoa poderá ser sujeito ativo.
Existe discussão se é possível o crime de desacato praticado por funcionário público, existindo três entendimentos sobre a possibilidade de tal ocorrência

Sujeito passivo no Desacato
• sujeito passivo do crime de desacato é o Estado e, de forma secundária, o funcionário público.
• Há duas correntes sobre a questão da equiparação do parágrafo primeiro do artigo 327 do Código Penal (conceito penal de funcionário público) poder ser aplicada ao sujeito passivo de desacato: uma restritiva e outra extensiva.

Nexo causal
• Se a ofensa não for em razão da função pública, mas sim sobre a conduta particular do ofendido, a ação penal será privada, pois não ocorrerá desacato, mas um crime contra a honra.
É o chamado nexo funcional

Objeto material
Não constitui desacato, porém, a crítica e mesmo a censura, ainda que sejam veementes, desde que não ocorram de forma injuriosa.

Tipo objetivo
• Segundo a edição eletrônica do Novo Dicionário do Aurélio (Século XXI), desacatar (de des + acatar) significa faltar ao devido respeito a; afrontar e menosprezar, menoscabar, desprezar; profanar, etc.
• Desacatar é o núcleo do tipo penal.
• Exprime a ação de ofender, humilhar, espezinhar, agredir o funcionário. Consistem em palavras, gritos, gestos, escritos e não há a necessidade que o funcionário público se sinta ofendido, bastando que seja insultuoso o fato

Tipo subjetivo (dolo)
• Uma parte da doutrina ainda admite a divisão estabelecida pela doutrina clássica em dolo genérico e dolo específico. O dolo seria genérico quando o agente se limita a realizar um fato proibido (ou a se omitir de uma ação esperada), querendo o resultado como expressão de sua vontade ou assumindo o risco de sua ocorrência; e seria específico quando revelasse uma particular direção de conduta ou fim especial.
• A maior parte da jurisprudência entende que é exigido o dolo específico no desacato.
• É ponto crucial na interpretação do crime.

Exemplos mais comuns na jurisprudência
• Insultar e estapear a vítima: JTACrimSP, 10:175; RJDTACrimSP, 17:68; sorriso: Justitia, 99:400; riso: STF, RHC 54.637, DJU, 17 set. 1976, p. 8051; RTJ 78.777; atirar papéis no balcão: JTACrimSP, 20:59; palavras de baixo calão: RT 530:414 e 718:468; agressão física: RT, 565:343; brandir arma (facão) com expressões de desafio: RT, 384: 275; tentativas de agressão física: JTACrimSP, 25:385; provocações de escândalo com altos brados: JTACrimSP, 23:365; expressões grosseiras: RT, 541:365; caçoar da vítima: JTACrimSP, 3:68; gesticulação ofensiva: JTACrimSP, 29:317 e 99:122; gesticulação agressiva, RT, 718:468 e 474; rasgar ou atirar documentos no solo: RT 550:303; RJTJSP, 66:379; lançar ovos em policiais: TACrimSP, RCrim 522.285, RJDTACrimSP, 2:276; xingar a vítima de “bandido” (JC, 64:277) ou policiais de “bando de carneiros” (RJDTACrimSP, 9:78 e 79).Rasgar e atirar ao solo auto de multa (RT 550/303). Rasgar documento na frente do funcionário (RSTJ 82/288).

Existe desacato por omissão?
• Paulo José da Costa Júnior afirma ser possível ainda a prática de desacato na forma omissiva, quando, por exemplo, alguém não responder ao cumprimento do funcionário.
• Achamos essa hipótese de difícil caracterização, tendo em vista que a indelicadeza não pode ser elevada à conduta típica de desacato, mas há a possibilidade de tal fato ocorrer mais facilmente no Direito Penal Militar, onde os parâmetros de avaliação são bem mais rígidos (hierarquia e disciplina).

Desacato culposo?
Não há modalidade culposa no desacato. Destarte, não há desacato por imprudência, imperícia ou negligência

Retratação
• É inadmissível no desacato.
• É o mesmo entendimento de Damásio de Jesus. Nesse sentido ainda: “O desacato, em qualquer de suas modalidades, é crime de pronta e rápida execução, instantâneo, em que o agente exaure, sem demora, os atos exigidos para a sua consumação. Não admite, pois, a retratação, mesmo porque, sendo delito de ação pública, independe da vontade do ofendido para eximir o acusado da punição” (TARJ – AC – Relator Jovino Machado Jordão – RT 454/459).

Exceção de verdade
• Não pode ser argüida no crime de desacato, ou seja, o autor não “tem o direito”de provar o que falou.

Desacato e lesões corporais leves e vias de fato.
• Pela aplicação do princípio da consunção, a lesão corporal leve fica absorvida pelo desacato. Por esse princípio a norma penal incriminadora de uma infração penal é meio necessário ou fase normal de preparação ou execução de outro crime. Há consunção quando uma norma está compreendida em outra, mais abrangente.
• Sendo as ofensas morais ao funcionário público seguidas de agressão física, as lesões eventualmente sofridas pelo funcionário constituem mero desdobramento do propósito inicial de humilhar e desprestigiar a vítima, inserindo-se na própria figura do desacato.

Desacato e lesões corporais graves
• Há concurso formal (uma conduta, dois crimes).

Desacato e ameaça
• Ocorrendo ameaça, ela é absorvida pelo crime de desacato.
• Se o agente desacata, desobedece e ameaça o servidor público no exercício de suas funções, só responde pelo delito mais grave, que é o crime de desacato, uma vez que os demais ilícitos ficaram absorvidos por este.

Desacato e resistência
• Quando o agente, além de desobedecer a ordem proferida pelo funcionário público, também utiliza-se contra este de violência ou ameaça, a conduta se amolda ao disposto no artigo 329 do Código penal (resistência).
• Em qualquer caso, deve-se sempre buscar o elemento subjetivo que orientou a ação do agente. Por exemplo, se uma pessoa recebe uma ordem de um policial para parar o veículo que dirige e desobedece essa ordem, fugindo acintosamente com seu veículo, configura apenas desobediência. Se o agente recebe a mesma ordem de um policial, não para, e ainda ofende o policial com um xingamento, em tese, ele comete os dois delitos: desobediência e desacato.
• Se o agente parado numa fiscalização policial, recebe ordem legal de apresentar os documentos de trânsito obrigatórios, e ao entregá-los, os atira contra o policial, comete desacato e não desobediência, pois não houve recusa, mas ofensa à Administração Pública, passível de enquadramento no crime de desacato.

Desacato e Ameaça II
• Ocorrendo caso onde haja dúvida sobre o crime a ser enquadrado, deve-se buscar interpretar o fim específico do autor (se queria ameaçar realmente com uma ação concreta ou queria menosprezar a ação do agente público com a ameaça)
• Muito importante: a configuração de ameaça admite a desistência da vítima.

Desacato e Desobediência
• Ocorrendo desacato e desobediência há duas posições. Uma entende que o desacato absorve a desobediência e uma segunda defende que a desobediência absorva o desacato

Desacato e recusa de dados sobre a própria identidade ou qualificação
• Constitui contravenção penal o ato de recusar à autoridade, quando por esta justificadamente solicitados ou exigidos, dados ou informações concernentes à própria identidade, estado, profissão, domicílio e residência.
• Todavia, se, além da recusa, há qualquer ato tendente a humilhar e que desprestigie a Administração Pública, fica configurado o crime de desacato, que absorve a infração do artigo 68 da Lei de Contravenções Penais.

Exaltação
• Discute-se se o estado de exaltação ou nervosismo do agente pode ser aceito para justificar a afronta contra o funcionário por ele desacatado no exercício da função. Enquanto em uma corrente minoritária entende-se que é irrelevante, como em qualquer crime, o estado emotivo ou colérico do agente, em outra, afirma-se que está excluído o dolo específico nessas circunstâncias.
• Celso Delmanto registra que predomina o entendimento de que a exaltação (ou cólera) exclue o elemento subjetivo.

Embriaguez
• Existem entendimento nos dois sentidos sobre a configuração do crime quando o agente se encontra em estado de embriaguez.
• Para Heleno Cláudio Fragoso a embriaguez do agente pode excluir o elemento subjetivo do crime e afasta a tipicidade. Nesse sentido: RT 719/444, RT 550/330 – é o entendimento majoritário.


Ofensa dirigida a funcionário fora do exercício da função
• Se o funcionário foi ofendido extra officium, como particular e as expressões usadas não tinham ligação alguma com o exercício de sua função pública, não há cogitar do delito de desacato . Pode configurar crime contra a honra.

Ofensa a instituições.
• O desacato para ser configurado precisa de um funcionário a ser ofendido, por isso não é tipifica uma emissão genérica ofensiva contra uma instituição.
• É o entendimento de Damásio de Jesus e Julio Fabbrini Mirabete.

Direito de crítica
• É assegurado constitucionalmente.
• Não se dá o desacato quanto o ato se apresenta em contraposição a outro de igual valor, ambos desrespeitando a lei e a justiça, o respeito ao direito do indivíduo, havendo portanto reação a inexação ou abuso do funcionário.
• O direito de crítica não pode transbordar para a ofensa.
• A prisão por “desacato” quando ocorre somente o direito de crítica pode configurar abuso de autoridade.

Publicidade da Ofença
• Não é requisito para a caracterização do crime de desacato. O tipo penal se realiza ainda que o desacato seja praticado sem a presença de outras pessoas.
• Pouco importa para a caracterização do tipo do desacato se a conduta é realizada apenas na presença da vítima ou na de diversas pessoas, mas acredito que a presença de um número maior de pessoas pode ser analisada na dosimetria da pena, durante a análise do artigo 59 do Código Penal, no item conseqüências do crime, pois uma ofensa contra a administração pública presenciada por diversas pessoas tem maior reprovabilidade do que aquela que somente é presenciada pela vítima.

Ofensa – dizer que o funcionário não é homem para enfrentá-lo.
• Configura menosprezo, é caso patente de desacato. É atitude que humilha o agente público, caso transparente de configuração do dolo de desacato.

Pedido de Desculpas
• O fato do acusado pedir desculpas após a prática do desacato não extingue a punibilidade e nem exclui a ilicitude, podendo influir tão-somente na dosimetria da pena.

O advogado como sujeito ativo do desacato
• A imunidade profissional por desacato, prevista originalmente na Lei 8.906/94 teve sua aplicação suspensa por liminar do Supremo Tribunal Federal concedida em Ação Direta de Inconstitucionalidade movida pelo Procurador-Geral da República (ADIN 1.127-8).
• A inviolabilidade de que trata o artigo 133 da Constituição Federal, aludida ao advogado na prática de seus atos e manifestações no exercício do mandato, não o protege fora dos limites da lei.

Ofensa contra vários funcionários públicos ao mesmo tempo
• No caso de vários funcionários serem desacatados ao mesmo tempo, haverá um único crime, pois o sujeito passivo é a Administração Pública.
• Há entendimento em sentido contrário (minoritário) de que ocorre concurso formal.

Desacato contra juízes e promotores estaduais no exercício de funções eleitorais.
• Ocorrendo desacato contra juiz ou promotor eleitoral, em razão dessa função, a competência passa a ser da Justiça Federal. É que, eventualmente, o juiz de direito e o promotor de justiça (ambos da alçada estadual) acumulam a função eleitoral (que é uma atribuição federal), passando a responder por atos de jurisdição diferente daquela que lhes é ordinária.

Desconhecimento da condição de funcionário público do ofendido
• Desconhecendo o agente a condição de funcionário público do ofendido haverá erro de tipo e subsistirá o crime contra a honra. O dolo deve abranger o conhecimento da qualidade de funcionário público. Pode configurar crime contra a honra (injúria etc).

Atipicidade relativa – “intromissão de populares no serviço policial”
• A intromissão no serviço policial militar, não existe como tipo penal, mas pode, perfeitamente, caracterizar qualquer um dos crimes que são praticados pelos particulares contra a Administração Pública, desobediência, resistência e desacato, devendo nessas condições, serem levados para a apreciação da Justiça.
• Vê-se que ocorre a chamada atipicidade relativa, pode não ser um crime determinado, mas poderá ser outro (por exemplo: desacato).

FIM
• Agradeço a atenção de todos.
• E-mail: direitopenal@uol.com.br
• Site: www.direitopenal.adv.br

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